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商品现货市场分散式柜台交易模式的司法实践

2017-09-20

 

内容提要:尽管《标准和程序》对商品现货市场非法期货交易的认定作了较为具体的规定,但是对于商品现货市场广为采用的分散式柜台交易模式是否属于禁止的做市商交易,是否属于非法期货交易,其交易效力如何等问题,不同法院认定不一。本文对相关主要问题的司法观点进行了梳理和简要评介,以期对从业者有所助益。


我国对现货交易和期货交易的功能定位不同。现货交易的主要功能是服务实体经济。期货交易的主要功能是套期保值。由于功能定位的不同以及期货交易本身所具有金融属性和风险属性,我国只允许少数几家经过批准的交易场所可以从事期货交易,除此之外,一律禁止从事期货交易或变相进行期货交易。


一、商品现货市场分散式柜台交易模式简介             

 

 

根据中国裁判文书网公布的案例显示,很多省市出现了投资者(客户)起诉现货交易平台(以下简称平台)和会员的诉讼。综观该等案例,绝大部分平台采用了分散式柜台交易模式即OTC模式。

 

以投资白银为例,OTC模式的基本业务模式为,平台通过发展会员,再由会员招揽客户到平台进行白银交易。平台在其官网上公布交易规则等以及交易软件供客户下载进行交易。平台以国际现货白银市场价格为参照,结合中国人民银行货币政策司每日汇率报价,为客户提供白银实时报价,客户根据平台提供的实时报价,在平台的电子交易系统中进行双向买卖即买入或卖出。客户通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为,会员同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单等系列行为完成交易。交易过程中,客户与会员进行一对一对赌交易,客户的亏损即为会员的盈利,客户的盈利即为会员的亏损。客户下单时,交易品种、交易单位、报价单位、最小变动价位、实物交收方式、交易时间、实物交收申报时间、实物交收品级、实物交收地点、履约保证金、交易手续费、仓单管理费、交易方式等合约要件,除价格、交货时间、交货地点外均已事先确定。同时平台还引入了保证金制度、每日无负债结算制度、强行平仓等类似于期货交易的制度。


二、商品现货市场非法组织期货交易活动禁止之相关规定                 

  

2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号,以下简称国发38号文)规定,除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外,任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。

 

2012年7月《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号,以下简称国办发37号文)规定,大宗商品现货交易场所及其分支机构不得采取集中交易方式进行交易,包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。

 

2013年12月中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》(以下简称《标准和程序》)规定,认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式;就目的要件而言,主要是以标准化合约为交易对象,允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言,根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定,一般有交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两个特征,其中集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

 

三、商品现货市场非法组织期货交易活动禁止相关规定之分析                     

  

对比国发38号文、国办发37号文和《标准和程序》关于非法期货交易的认定,可以发现:(1)国发38号文和国办发37号文,主要是从形式要件进行认定,即是否采取或变相采取以集中方式进行标准化合约交易;(2)《标准和程序》则在形式要件的基础上,增加了目的要件,即是否不以实物交收为目的或者不必交割实物。

 

本文认为,《标准和程序》规定认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式,更为科学。特别是,目的要件抓住了现货交易和期货交易的本质区别。形式要件和目的要件之间具有紧密联系,对标准化合约进行集中交易为不以实物交收为目的或者不必交割实物创造了最大的可能。标准化合约使得交易双方无需就全部合同条款进行磋商,仅需对价格、数量等少数条款进行选择,为交易的流动性创造了条件,集中交易又为这种流动性提供了势能,最大程度使交易双方能够实现不必交割实物,这实际与现货交易服务实体经济的初衷是相违背的,因此是应禁止的。


四、商品现货市场分散式柜台交易模式的司法实践                         

 

  

虽然《标准和程序》对做市商交易作出禁止性规定,但是在司法实践中,不同法院对于何为分散式柜台交易是否属于做市商交易以及其交易效力等问题的裁判上,存在很大差异,甚至不同法院对同一平台和会员与客户之间的交易作出相反的判决。

 

总体而言,浙江、江苏、天津、山东等东部法院大多认为OTC模式不是做市商交易,不是非法期货交易,而陕西、江西、湖北、四川等中西部法院大多认为OTC模式属于做市商交易的一种,是非法期货交易。

 

本文对典型的司法判例进行了梳理,试图整理出相关的争议焦点以及司法观点并进行简要分析,以期对相关从业者有所助益。


1.管辖法院


若客户基于案涉交易为非法期货交易为由,向法院提起诉讼,能否根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条第一款之规定向中级法院提起诉讼。

                

广东高院(2015)粤高法立民终字第806号民事裁定具有代表性,其认为:“石化所的经营范围为组织石油化工产品、专用设备的交易和销售等,并非国务院期货监督管理机构批准设立的期货交易所。从胡珂等35人的诉讼请求也可以看出,本三十五案是基于胡珂等35人在石化所的交易平台上进行石油化工产品现货挂牌交易产生的纠纷,因此,胡珂与石化所之间的纠纷并非期货交易纠纷,不适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条关于‘期货纠纷案件由中级人民法院管辖’的规定。”
                

厦门中院(2016)闽02民初923号民事裁定亦持相似观点,惟厦门中院对原告主张系非法期货交易进行了初步审查,认为:“岑悦昂所提供的证据未能初步证明其与中经公司之间存在期货交易活动(包括非法期货交易活动),故本案并不属于期货纠纷案件,不适用最高人民法院有关审理期货纠纷案件法定级别管辖的相关司法解释规定。”

   

本文认为,若投资者以非法期货交易为由提起诉讼,并能提供初步证据证明存在非法期货交易的,则宜由中级法院管辖。司法实践亦有相关判例,如黄桂林与湖北九汇贵金属经营有限公司期货交易纠纷一案(案号:(2016)鄂05民初168号)和展超与陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司期货交易纠纷均由中级法院管辖(案号:(2014)西中民四初字第00528号)。 


2.平台在交易结构中的法律地位                

            

OTC模式中的大多数情形是,平台不与客户直接签订合同,而是与会员签订入市协议,再由会员直接与客户签订交易协议后在平台上进行交易。就此情形,平台与客户之间存在何种法律关系?
                

一种观点认为,平台与客户之间是服务合同关系。如青岛中院(2015)青民二商终字第758号民事判决认为:“被上诉人仅向倪风猛提供白银实时成交价格及交易平台,并按照交易笔数收取手续费,故应认定被上诉人为倪风猛提供的为信息服务和交易平台服务,双方之间为服务法律关系。” 
                

另一种观点认为,平台与客户之间直接存在买卖合同关系。如内江中院(2016)川10民终399号民事判决认为:“陈隽因从事涉案交易产生资金亏损本金187517.14元,尽管表现为交易账户中的亏损,但该资金全部由汇丰贵金属交易市场管理公司(注:平台)收取和分配。汇丰贵金属交易市场管理公司负有返还义务。至于汇丰贵金属交易市场管理公司与其会员单位如何分配收益系其内部事务,与本案无关。” 
                

本文认为,从合同相对性的角度,平台与客户之间应当是服务合同关系而不是买卖合同关系。但是,平台在非法期货交易中所起的作用应当不仅仅是服务,而应当是主导作用,客户若要对平台请求损害赔偿,应当从侵权的角度主张。惟客户要证明侵权责任的成立,尚有一定的难度,尤其是平台的侵权行为与客户的损失之间的因果关系的证明。     


3.OTC模式是否属于非法期货交易的司法认定  

    

根据《标准和规定》,对于OTC模式是否属于非法期货交易,应当从OTC模式是否采用了对标准化合约进行集中交易和其交易目的是否以实物交收为目的进行综合判断。然而,司法实践对这些问题的认定亦存在相当大的差异。

              

(1)标准化合约的认定  


一种观点认为,OTC模式中交易标的物为标准化合约,而不是白银现货。如陕西高院(2015)陕民二终字第00113号民事判决认为:“从西北黄金公司电子合约品种的交易规则可以看出,交易品种、数量、质量、预付订金、报价单位、最小变动单位等合约要素是交易前就确定好的,仅价格一项未经事先确定,具体价格是交易时西北黄金公司提供的实时报价,展超下单买卖的实际上是以秦龙白银为名称的标准化合约。”

               

另有司法判例则回避了对标准化合约的认定,认为平台提供的是即时成交价格而不是远期价格,进而认定其不属于期货交易。如青岛中院(2015)青民二商终字第758号民事判决认为:“国金公司提供的MT4软件平台上白银交易的是即时成交价格,该平台并未提供买方可在将来某一指定时间和地点交割一定数量的标的物,也未约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物,不符合期货交易的特征。”

               

(2)集中交易的认定

  

一种观点认为,OTC模式下客户是与平台直接发生买卖关系的,在平台同众多客户同时发生交易的情况下,实际属于集中交易。如内江中院(2016)川10民终399号民事判决认为:“客户只要通过汇丰贵金属交易市场管理公司的审核,就可以汇丰贵金属交易市场管理公司的网络平台开户,向其指定的账号汇入一定数量的资金作为保证金即可与在汇丰贵金属交易市场管理公司的平台内进行交易,就单独客户而言,其进行的是一对一的交易;但汇丰贵金属交易市场管理公司以会员制发展客户,多个客户在该交易平台上同时买入和卖出的行为,实际上构成了集中交易的结果。根据汇丰贵金属交易市场管理公司对客户的定义,可以确定客户的交易对手为汇丰贵金属交易市场管理公司。在交易系统中区分会员单位仅是为了区别客户来源。从汇丰贵金属交易市场管理公司提供的保证金、风险警示制度、限仓、强行平仓等制度,结合陈隽客户报表可以看出,客户建仓时可以做多也可以做空,交易过程中汇丰贵金属交易市场管理公司持续不断的向客户提供买入和卖出的价格,并按其提供的价格接受客户的买卖要求,可见涉案交易制度为非法的做市商机制。”
                

另一观点认为,OTC模式中平台只是提供报价,并未组织双方买卖,因此不属于集中交易。如青岛市黄岛法院(2014)黄商初字第2332号民事判决认为:“倪洪峰、杨业英、沈宁、倪云谦亦未提供充分证据证明国金公司提供的交易方式是一种集中交易方式。国金公司提供的MT4软件平台的白银价格与伦敦市场的白银价格基本一致,即国金公司的MT4软件平台不是自己组织众多买方、卖方采取集中竞价、电子撮合等方式进行交易。”

                

(3)交易目的的认定

             

一种观点认为,客户均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务,因此可以得出其交易目的不在于获得白银所有权。如宜昌中院(2016)鄂05民初168号民事判决认为:“从九汇公司的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度,结合黄桂林账户报表可以看出,客户建仓时可以买空也可以卖空,也就是说九汇公司不断向客户提供买、卖双向的价格,并按其提供的价格接受客户的买卖要求,在黄桂林与其所有交易中始终没有实物交割,均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权,而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则,与现货交易存在本质差别。”

               

另一种观点认为,虽然客户与会员之间不以获取白银所有权为目的,但双方是合法的投资理财关系。如南京六合法院(2015)六商初字第238号民事判决认为:“客户鞠孟东与会员单位宝源公司在大圆银泰公司提供的交易平台上根据大圆银泰公司的交易K线的价格走势进行买入和卖出,赚取差价,不进行实物交割,买卖双方交易目的均不在于获取商品的所有权,与回购构成要件不符,该交易模式系名为现货回购,实为投资理财。该交易模式非传统现货交易模式,也区别于期货交易模式,无法律规定对该模式进行明确禁止,根据法无明文禁止即许可的原则,本院不宜确认该交易模式无效。”

            

4.行政认定对非法期货交易司法认定的影响

     

一种观点认为,平台具有现货交易资质且未被主管部门认定存在非法期货交易,则推定平台不存在非法期货交易。如青岛中院(2015)青民二商终字第758号民事判决认为:“被上诉人国金公司系经审批设立,并经清理规范且通过清理整顿各类交易场所部际联席会议检查验收,青岛市政府同意保留的现货类交易场所之一,据此,其具有进行现货类商品交易的资质。上诉人主张被上诉人国金公司存在杠杆率、标准化合约、电子化交易等模式进行交易,涉嫌非法期货交易,并无相关机关认定,上诉人的上诉主张无证据佐证,本院不予采信。” 

               

另一种观点则认为,平台是否具有现货交易资质以及是否被主管部门认定存在非法期货交易,并不影响法院对其交易性质的认定。如内江市中法院(2015)内中民初字第1683号民事判决认为:“汇丰贵金属交易市场管理公司提交的《浙江省人民政府关于保留浙江产权交易所等65家交易场所经营资格的通知》浙政发(2013)2号明确规定:“保留经营资格的交易场所要严格按照国家政策和清理整顿各类交易场所部际联席会议的要求规范运营,确保交易活动依法合规。尽管汇丰贵金属交易市场管理公司是该次检查予以保留的交易场所,但汇丰贵金属交易市场管理公司的经营行为背离政府部门的监管要求。” 

             

5.非法期货交易的效力问题                 

           

一种观点认为,非法期货交易违反了《期货交易管理条例》的效力性强制性规定,是无效的。如西安中院(2014)西中民四初字第00528号民事判决认为:“国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定:期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定:设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中,西北黄金公司未经批准与展超进行期货交易是不争的事实,该交易行为是否无效,则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性,直接关系到经济金融安全和社会稳定。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立,但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效,极易引发金融风险,甚至影响社会稳定,有损国家利益和社会公共利益。因此,《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。西北黄金公司与展超进行的交易行为因违反上述规定而无效。”               

               

另一种观点认为,国发38号文件、国办发37号文件和《标准和程序》不是合同无效的依据,不能据此认定案涉交易无效。如南京市六合法院(2014)六商初字第222号民事判决认为:“但从该规定来看,应解读为各省级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为的规定,非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定,钱旎以此为依据要求确认交易行为为期货交易或非法期货交易,进而主张合同无效,于法不符。”

  

综上,本文认为,在非法期货交易认定相关问题上,被认为是全国变相期货交易第一案,即嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司等与启东市帝华茧丝绸棉业有限公司合同纠纷一案,其确立裁判规则仍具有参考意义。该案认为,认定变相期货交易,不应受制于章程、制度的文字有无期货交易之名,而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则,是否符合期货交易的基本特征。对于未获得中国证监会批准的情况下,为规避法律而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为,应认定为无效交易行为,并由责任方承担相应的法律责任。而且,在法律法规没有明确规定的前提下,法院对变相期货交易的认定不适用行政前置程序。


 

林伟江,yabo官方网站福州办公室律师;擅长建设工程和房地产、大宗商品现货市场等领域诉讼和非诉业务的研究和实践。

邮箱:linwj@dehenglaw.com

    

            

声明:

本文由yabo官方网站律师事务所林伟江律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为yabo官方网站律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。

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